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發布人:admin 日期:2012-04-13
——原創作者:鐘永棣 引言—— 《勞動合同法》第十條規定“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。” 法條含義很簡單——“新員工入職后一個月內的任何一天,企業與其簽訂勞動合同即符合法律要求”。基于此理解,08年以來很多企業都習慣了在新員工入職后的第25天-30天之間簽訂勞動合同。這種做法,難道真的沒有任何法律風險嗎? 案例—— 2010年10月期間,小張到大陸A公司應聘。最后一次面試中,雙方口頭確認小張的勞動合同期限為4年,試用期為3個月。11月1日,小張入職A公司,公司領導口頭再次強調小張的試用期為3個月,并稱11月底將簽訂書面勞動合同。11月19日,公司書面通知小張:“因你試用期間工作出現差錯,表現欠佳,不符合錄用條件,現公司決定與你解除勞動關系,即日生效……” 幾天后,小張申請勞動仲裁,主張其本人不存在試用期,入職后即為正式員工,A公司以“試用期間不符合錄用條件”為由解雇本人屬于違法解除,A公司應支付違法解除的賠償金。 分析—— 根據《勞動合同法》第三十九條的規定,“試用期間不符合錄用條件”是企業解除試用期新員工的勞動關系的理由之一。實際操作中,此條款要求企業必須舉證證明:1、把《解除通知》有效送達給員工;2、送達時員工仍處于試用期內;3、新員工不合格、不符合錄用條件。 上述案例,如果小張否認口頭協議,那么A公司如何證明小張的試用期為3個月;如果小張承認口頭協議,那么口頭約定試用期3個月是否合法? 《勞動合同法》第十七條規定“……勞動合同除前款規定的必備條款外,企業與勞動者可以約定試用期、培訓……等其他事項。” 第十九條規定“……試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。” 由此可知,企業與勞動者可以約定試用期,也可以不約定試用期;但是,如果約定試用期的,那么試用期必須包含在勞動合同期內。而根據法律規定,勞動合同必須是書面形式的,不存在口頭勞動合同,所以勞動合同期限必須體現在書面的勞動合同中,即試用期也必須體現在書面的勞動合同中,否則試用期不成立或者是無效。 綜上,不管小張承認口頭協議與否,該試用期都是不成立或者是無效的! 建議—— 從預防法律風險的角度出發,在新員工入職當天,就簽訂書面勞動合同。總之,越早簽訂,風險越低;反之風險越大!
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